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中国司法改革的棋局对弈

作者:杨力  时间:2012-04-04

  从中共十五大第一次提出“推进司法改革”任务,到十六大改为“推进司法体制改革”,再到十七大继续提出“深化司法体制改革”,这种表述变化,喻示历经多年努力,中国的司法体制改革已驶入深水区。

  深化司法体制改革,作为政治体制改革的重要组成部分,事关全局,牵一发而动全身。然而,目前的中国司法改革似乎陷入僵局。其中的关键问题在于,理论和实务界对改革中不少问题的基本看法尚未达成共识,尤其是推动司法改革的理念和路线,这两个基点作为麦基文所说的宪政内核中司法独立与政府治理之间的平衡之器,到底应该是偏向于专业化,还是人民性,抑或守于两者之间的中道,依然是非跌宕。

  抱守人民性或专业化的难题

  新中国的司法改革浪潮大致上经历了三次。第一次是由董必武于上世纪50年代主导的,源于解放之初司法被当成一个政治动员的工具,也由于法律不健全,当时的司法改革不得不吸纳民意而获得合理性,因而“人民性”的烙印十分明显。

  到了上世纪90年代初期第二次司法改革启动之际,迅速发展起来的市场经济催生和强化了“依法办事”的游戏规则,以往任意性较大的司法群众路线遭受质疑,司法改革转向“专业化”的音调开始走强。不过,曾经一度叫好的这次改革效果并不令人满意。除了“设立司法审查权”、“扩大司法解释权”、“设立大司法区”等一些敏感提法的出现,已让司法体制变动因触及到与权力架构的冲突而搁浅,同时,那种对过度人民性之弊的矫枉过正,又在司法的边界上深挖下了职业的封闭性沟槽,让司法改革带有了更多的专业化垄断色彩,逐步形成了与人民性渐行渐远的乖离。此外,当下中国规模庞大的法官群体素质参差不齐,以及他们惯性的程序观念不强,同样也使得此次司法改革的效果相对于既定的专业化方向差强人意。

  应该承认,中国第二次司法改革迈向专业化的大方向值得肯定。然而,不可偏废的硬币另一面是:一方面,那种只是单纯朝向专业化的改革,相当程度上诱发了新型的法治“全能主义”。只是面对当下中国转型社会里日益多元化的矛盾,以及风险社会下交错的差别性诉愿,一味偏向专业化的司法已很难发挥“减压阀”的功能。这是一个必须认真对待的大问题。另一方面,此轮改革的另一症结就是在实施机制上,缺少真正让司法摆脱权力的配套程序性机制,加上忽略独立的法律职业共同体还未形成,因而只是过度强调专业化的司法改革,反而使司法权因缺乏保障而滋生腐败,随之司法公信力下降。事实上,司法的腐败被严重夸大了,诸如司法行政腐败、法院执行腐败、党政干预司法的腐败,都被不分青红皂白地计算到司法腐败头上。其实,滋生于司法机构的行政管理腐败,并非源于以程序为轴的司法权,而只是司法行政管理权力的不当行使;因缺少程序监督而被作为“肥缺”的法院执行权,从本质上也并不是司法权而是行政权;而作为利益链条上游的党政干预传递到司法裁判,势必又会因为司法依附党政而让这种传递程序难以公开,结果是让司法机构落下骂名,这同样也不是司法权本身所致。

  正是为了应对硬币另一面的这些问题,近年来,改革中司法的航向又一次折返“人民性”,陆续提出了“司法为民”、“和谐司法”、“能动司法”等更多地带有民意、民主色彩的理念和路线。但是,随之而来的质疑之声也陆续不断。

  其中,甚为有力的诘问是,到底怎样防止司法判断不沦为利弊权衡的政治判断 毕竟,民意司法,就意味着司法彻底地接受外界监督,不过监督者背后又由谁来监督 依照这一逻辑倒推,民主国家中权威终结的地方是人民,可是正如代议机构的决议那样,几乎所有人民意志的实现,都是平衡了各种利益后的妥协和退让,但这又与司法判断的合法与否标准圆凿方枘。

  为什么一味迎合民意的司法不可取呢 可以说,民主是个好东西,但它也有托克维尔提出的“狂野本能”,可能会形成多数人暴政。因此,抽去了专业判断的迎合民意,很难保证特定的当事人不会受到其他成员的不公平对待。而且一旦少数服从多数的原则被司法随意利用,尤其是借助于裁判把代表了“人民”的多数人意愿强加给少数人,恐怕会发生很多可怖的事情。其实,正如艾因·兰德所说:“团体没有权利,个人的权利独立于团体。”因而,能够把个人权利交给公共选择的余地极小,它们几乎是两个独立而互不重合的领域。应该承认,恢复了本来面貌的司法判断,就应当是以个人权利为出发点,它不是一个随意可以被拿来交给公共决策的范畴。

  不辄于此,还有一种诟病之声认为,浓墨重彩的民意司法已造成对法律的预见性和安定性的破坏。因为之所以规定让法律关系安定下来的终局判断只能由司法机构作出,核心理由之一就是裁判者的选任需经过严格的遴选,赖以裁判的学识也须经过长期的积累。所以相对民意而言,这种封闭的选拔机制本身就让专业化的法律实施产生了预见性。正因如此,通常的争议能在司法中得到终结性的梳理和厘定,而无须跟在舆论后面左右权衡。所以,那种沿袭单纯地依靠群众的司法改革路线行不通,它终会让司法的中立性被人民性消耗殆尽。

  很显然,如果把中国的司法改革历程比喻为一场棋局,那么,发生于人民性和专业化之间的这三次对弈,始终沉陷于一种惟我有理、此消彼长的冲突困境。接下来,出路何在

  理念的转向:

  迈向专业化基础上的人民性

  毫无疑问,现代型的司法应当适度地回应不断变化的社会现实,而不是刻意地忽视或贬低现实。因此,比较有说服力的问责司法过度专业化的原因,乃是它已难以应对转型中国正在发生的深刻变化。

  这种深刻变化突出体现为,当下社会的发展更多涉及了各个阶层和群体的特殊利益,改革的走向已不再取决于“某一方面”的主观愿望,所发生的冲突也不再像过去那样总是围绕几个主要的阶层关系展开,而是在更为复杂、细化的不同群体之间过去被忽略的层面爆发。随着这些变化,中国的司法已经开始了日本学者平井宜雄力倡的那种从“法政策学”出发的论题中心转向,即并非只是简单地依据符合主要阶层和群体利益的法律制度来解决社会中的所有纷争,而是强调应更多考虑关乎更多数人利害的、现在和将来的政策性和公共性问题。

  于是,适时顺势地完成理念的转向,迈向“专业化基础上的人民性”,即应成为继续推动第三次司法改革必须纳入视野的核心问题。

  根据社会变迁,单一的司法专业化目标应有所修正。毕竟过度的司法专业化带来的一个负面后果,就是可能让法治成为一个“正高于善”的局面,也就是所塑造的只是分不清阶层和群体差异的法律拟制结构。换句话说,单纯意义上的专业化改革目标,寻求的是对待所有人一视同仁的“均码正义”。依此分配正义,看上去是平等、统一的,而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。但是,均码的正义只能算是基本的、初步的、乃至是简陋的正义。有鉴于此,当下司法改革所要实现的正义,就应被放在社会关系里,把它作为一种公共产品,更多地对满足不同阶层和群体需求的“特殊正义”有所关照。这样,司法改革的每一项制度或机制的设计,都有改进的余地。当然,这不是说司法改革的专业化方向错了,而是说在某些方面可以做得更好。正是这种针对正义的现实主义诠释,使得改革中的司法理念走向,除了突出强调专业化这块基石,还应向人民性借力而有所修正。

  既然提出了往后进一步推动司法改革的理念,应当从单纯指向专业化的“均码正义”,逐步转向更多带有人民性的“特殊正义”,那么,这一专业化基础上的人民性命题,究竟又如何避免滑向民意、民主司法的窠臼呢 许多人会提出,只须着力强调合法与否的“法律思维”优先,而不让司法变成政治利益的妥协之器即可。然而,问题并非如此简单,现实的司法决断实际上难以排除价值权衡的抉择。所以,当专业化的司法加入人民性因素后,又如何确保司法不走向另一端,沦为利弊权衡的政治游戏呢

  针对作为司法王国中心的案件裁判来说,超越专业化的法律思维,借助更多人民性作出司法决断,恐怕应同时满足三个条件:固守专业化的决断会导致结果极为明显的不公正,比如,许霆案的一审无期徒刑判决;超越专业化而借力人民性,可以得到更为权威的原理支持,比如,百年经典的埃尔默案中得出的“任何人不能因过错而获取更大收益”原则;以及超越法律形成的裁判规则,足以保证往后的类似案件得到类似处理,比如,前不久最高人民法院所颁布的中国第一批四个判例。

  这样,当指向专业化的法律思维遭遇疑难时,就不再是借口“人民性”陷入舆论的审判,而是仍有章可循。由此必然会产生许多可类型化的、能够反复适用的司法制度或裁判规则,对法律的疑难和漏洞加以诠释和补位,进而又恢复了法律的预见性。显然,面对司法无法从专业化中寻找到合理解释时,就可以现实中的人民性为基石,逐步形成一些可以把复杂情境加以简单化的类型,形成能够反复适用的制度或规则,同时,又保证了司法不被借口人民性而滥用变成随意的“即兴作品”。

  当然需要明确的是,力倡司法改革的理念迈向“专业化基础上的人民性”,它的终极目标应是走向建设性的民主,而不是以人民性为名义的政府主治者控制。

  建设性的民主不是强调谁主治,而是对主治者的控制,因为民主的前提应是对人性的警惕。只是强调“谁主治”的人民性反映在司法过程中,实质上是司法的大众化而不是民主化。理由在于,它在社会公众对人的基本权利没有达成共识,赖以实施的规则没有以人的尊严为导向,以及外在民主色彩的制度环境相对滞后的情况下,完全可以被用来任意扩大公共决策的范畴,以及构成对个人权利的非制度性侵犯。显然,此处的所谓人民性被作为整体“权力化”了,已经成为主权者的宣告,因而根本谈不上民主,更遑论以“多数人暴政”实施对民主的削弱和否定。反过来,更多强调“对主治者的控制”的人民性,则是倾向于要求建立一系列的让人民在司法过程中充分自由表达的程序和制度环境。比如,舆论与司法的边界确定、执行异议听证、再审范围扩大、减刑和假释程序公开、案件干预责任追究以及过问案件登记报告等。毕竟,如果没有人民的制约,专业化司法者自身的官僚化及与其他官僚的一体化,肯定将是不变的结局。此时,当人民与官僚产生争执时,司法裁判者往往被迫或自觉地站在官僚而不是人民的立场上。

  既然从理念上司法改革的走向应是“专业化基础上的人民性”,那么,改革行进路线上的专业化和人民性又如何具体达成共识呢

  路线的厘定:统合专业化

  与人民性的新程序主义

  针对专业化和人民性之间如何达成共识,霍布斯的“权宜之计”方案,就是让变动不居的个人和集团利益经过权宜的安排达成妥协。但它所依赖的是利益背后的力量对比,当力量的对比发生变化,原来达成妥协的稳定局面即告结束。后来,边沁又提出了“功利主义”标准,就是以最大多数人的最大快乐作为共识目标。不过,这只是聊以自慰的一种理想状况,因为根本它无法计算多元利益之间的价值分离状况。

  比较而言,具有代表性及说服力的,当是罗尔斯提出的“重叠共识”理论。他认为,“有正当理由的稳定”、“作为公平的正义”的得到,绝不能是利益计算、迫于压力、出于盲目或限于浅表的赞成,而是他们对理由的认可。无疑,这些“理由”在不同的人那里会有所不同。问题是不同的人从不同理由出发,究竟如何形成所谓的重叠共识 罗尔斯提出了以程序解决的方案,因为只有在这种情况下,人们才能排除对立关系,以达成持续、稳定的共识。

  以程序达成共识。那么,这一立场是否适用当下中国司法改革中的专业化与人民性博弈呢 正是中国传统司法的实质正义指向过于浓厚,使得更多司法改革的设计者们一度反其道而行之,期望借助于舶来的程序方法和技术,积极推动司法改革的去意识形态化,以没有依附性的程序独立价值重新构建起道德共识,以个人权利取向的程序装置设计来限制权力任意行使等。

  不过,正如第二次司法改革所遭受的质疑,惟有形式上走向法治的生态,恐难以摆脱价值的单一化。无论是中国的风险社会下乡土传统与现代成份的断裂转化,还是现代治理方式对不同阶层或群体需求的特殊关照,实际上早已开始涉及对制度治理的多元价值进行更多的实质判断。它至少提醒了既有的制度安排,需要被不断重新审视;固执于某种程式化的态度,需要被适当相对化。显然,除了专业化的以形式上程序达成共识的设计,需要更加关注于所谓人民性的实质判断,这已逐渐成为一个重要砝码,甚至开始左右制度的设计。面对这一走向实质判断的理念转向,价值同盟、民主商谈、实践理性、后果论辩、合理证成和疑案衡量等概念,“合唱般”地进入我们的视野。其实它们的目的,都在于防止形式价值单一化而与防范社会风险的初衷背道而驰。于是,原来传统意义上的程序内涵应被修正。

  前述可知,程序可以达成共识,但如果程序设计的导向不合理,结果往往事与愿违。正如季卫东教授的论点,现代社会越来越多元化,早已很难按照一个形式标准来要求它。反过来,把实质判断放进来,同时这种判断又不是任意的,不是局限于某种价值倾向,这就转向了能够兼蓄不同价值,走向共和的“新程序主义”。这一理论,应当成为贯穿于现代司法改革的专业化与人民性两条路线之间达成共识的基石。

  新程序主义不拘泥于过程控制,而更加关注程序正义普遍化的主导价值和社会心理。与此相应,结果的满足度和程序正义本身的妥当性问题被纳入考察范围,程序结果的执行力、对违背的威慑效果以及异议的容纳和适当处理,继而成为程序设计改进的核心要素。这样,程序的意义,就不只是供应那种为排除偶然性干扰而加以程序限制的形式合理性,而是也包括从行动与社会结构互动关系的角度去接近正义的实质合理性。

  说到底,新程序主义已在很大程度上修正了原来的程序正义立场,使得现代程序成为形式理性与实质理性的反思理性。根据这一理路,没有共识的地方可以通过附加了内在价值的程序来达成共识,于是“怎样做出决定”的程序共识走向了“共同承认这样做出决定”的实体共识,并使这种作为民主决定和司法决定结果的共识(而不是先验的共同体道德)具有强制执行的力量。可见,从程序性共识到实体性共识,这就是新程序主义的主要贡献。

  当然,面对类似乡土传统与现代成份交错而断裂的不同情境,机会平等与结果公正如何达成社会所接受的均衡,成文制度与习惯规则的非对称化如何得以平滑解决,多元、动态的弹性结构与制度的刚性之间如何有机结合等,都是新程序正义理论仍然有待探索的领域。但是,它的核心意义提醒我们,程序本身并不是完全中立的,程序产生和运作的时候也是需要有一些价值内设的。同时,在某些特定的条件下,倾向于形式的程序与它的内设价值之间的比重,甚至可能还会发生颠倒性的转换。

  作者为上海交通大学法学院教授、副院长    

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