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修改宪法恢复人民的迁移自由
作者：陈泽佳
摘 要
　　我国现行的二元化城乡分割的户籍制度已严重不适应社会主义市场经济的要求， 在就业，教育，公民特别农民的人身自由，社会经济发展等方面产生了诸多弊端，最近由城乡分割的户籍制度所衍生收容遣送制度所致的孙志刚恶性被害案件就是最好的例证。应当恢复宪法关于公民有居住和迁徙自由的规定，将户籍管理制度由行政管理制度还原为一种民事登记制度，是切实保护人民特别是农民的合法权益根本措施。
　　
关键词
　　迁徙自由 户籍制度 民事登记 农民权益
　　
　　修改宪法恢复人民的迁移自由
一、我国户籍立法，户籍制度的沿革、现况及其弊端。
　　（一）我国户籍立法，户籍制度的沿革、现况
　　户籍制度在我国源远流长，其最古老的形式可以上溯到西周时期的“习数民”制度。而今天在我国实行的以供应市、镇居民定量粮为依据划分“农业户口”与“非农业户口”并实行二元户口管理的户籍制度，是新中国建立以后历经建国之初的自由迁徙阶段，控制城市人口规模及中小城市人口向大城市迁移的阶段和1980年以后事实上丧失了迁徙自由阶段而逐步形成的。
　　1．自由迁徙阶段
　　1949年9月中国人民政治协商会议第一届全会通过的《共同纲领》和1954年9月第一届全国人大审议通过的《宪法》都规定，中华人民共和国公民有居住和迁徙自由。事实上在这之前旧中国的十五部宪法或宪法性法律文件无一例外都有相同的规定。由于宪法赋予公民具有迁徙与自由选择居住地的权利，使新中国建立之初的10年成为中国历史上人口迁移最为频繁的时期，其中1954年2200万人，1955年为2500万人，1956年为3000万人，1954年至1956年迁移总人数就达7700万。
　　2. 控制城市人口规模及中小城市人口向大城市迁移的阶段
　　1956年秋天后，由于极左政策和所谓的“三年自然灾害”，使得多个省份的农民吃饭问题无法解决，大量的农村人口外流，试图进入城市寻找生存机会。在党中央国务院接连发出通知指示未能奏效的情况下，1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会第91次会议通过了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以“维护社会秩序，保护公民的权利和权益，服务于社会主义建设”为立法宗旨，事实上以维护社会秩序为首要宗旨。该条例第十条第二款规定：“公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录用证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”自此，农村户口迁往城镇由公安部门登记审批的城乡有别的户口制度以法规的形式固定下来， 该条例与相关的法律，法规，规章，政策一起筑起了中国独特的二元制的户籍法律体系。
此外，中小城市向大城市的人口迁移也开始受到控制。1962年12月8日公安部《关于加强户口管理工作的意见》规定：“对农村迁往城市的，必须严格控制；城市迁往农村的，应一律准予落户，不要控制；城市之间必要的正常迁移，应当准许，但中小城市迁往大城市的，特别是迁往北京、上海、天津、武汉、广州等五大城市的，要适当控制。” 但是，关于公民迁移自由的条文直到1975年才正式从修订后的《宪法》中消失。做为补充，1977年11月8日，国务院批转〈〈公安部关于处理户口迁移的规定〉〉，第一次提出“农转非”的概念，第一次系统明确“农转非”的政策。此后，公安部给全国各省、区、市都下达了“农转非”控制指标，即“每年批准从农村迁入市镇和转为非农业人口的职工家属人数，不得超过非农业人口数的千分之一点五”。
　　3. 1980年以后事实上丧失了迁徙自由的阶段
　　1980年10月，全国城市规划会议上确定了“控制大城市规模，合理发展中等城市，积极发展小城市”的我国城市发展基本方针，为严格控制城市人口提供了进一步的依据。计划部门从此参与到户籍管理当中，各级地方政府和计划部门每年制定的人口增长计划，成为限制迁移数量的硬指标。 此后，虽然“农转非”控制指标，从不得超过非农业人口数的千分之一点五该为不得超过非农业人口数的千分之二，且1985年9月6日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了〈〈中华人民共和国居民身份证条例〉〉，但在政策与指标、中央与地方的双重控制下，在这段漫长的岁月里，中国人事实上丧失了迁徙自由。“迁徙”一词几乎仅活跃在由劳动人事部门和教育部门决定的计划内招生、招工、招干、调动等方面。
　　（二）我国户籍制度的弊端
　　现行户籍制度将十三亿中国人划分为两大块：一部份称「非农户口」，主要指各大、中、小城市、城镇人，占30%左右；另一部份称「农业户口」，包括除城镇以外的广大农村、牧场、山区人，占70%上下。这样，就把全体国民人为地划分为两个不同的部分，再加上非农户口中又有大城市与中、小城市、京、沪等直辖市与一般城市、沿海特区与内地等种种区别限制，把整个城镇人口也分出许多不同的范围。这种二元制的户籍制度产生了许多弊端，诸如在北京的同一所大学读书，有北京户口的就能留在北京，而原来户口不在北京的就历尽艰辛，甚至为一个北京户口而出卖自己身体之类的悲剧也不在少数。有更极端却被许多人认为正常不过的例子为证：重庆綦江虹桥坍塌惨祸中死难者的家属得到赔偿，在同一时间、同一地点，死于同一惨祸的生命，因为有“农业户口”和“非农业户口”的差别，得到的赔偿金相差近一倍。农业户口与非农业户口的划分──即通常所说的乡下人与城里人的区别，使得中国人从出生那天起，就因出生地不同而享受不同的待遇，产生以下几个方面弊端：
　　——造成就业、社会保险上的歧视，阻碍劳动力和人才的流动
　　现行的二元制户籍制度从整体上阻断人口在城乡之间，东西部之间的正常流动。为了保证城市居民的就业，大多数的城市明确规定，对于城市某些行业，农民和外来人员是没有资格进入的，某些行业和工种必须有所在城市的户口方可录用，从而使人才劳动力无法按照市场的需要而合理流动和优化配置。全民所有制单位和政府机关的就业岗位更是全部被城市劳动者垄断，偶有农民通过考试被录用为公务员便成为特大号外，这更是从另外的侧面显示了这种不合理的现状。现行中国的社会保障体系将人口百分之七十的农民排除在外，而恰恰是农民阶层为国家的独立和建设付出了最大的牺牲。
　　——造成平等受教育的权利被剥夺，既不公平又不公正
　　农民或外来人员在城市已工作多年，有固定的住所、稳定的收入，但其子女因没有所在城市的户口而不能享有受教育的权利；只能在城市里低水平的民工子女学校上学，且随时有因城市政府不满而被取缔的危险。如果要获得与城里学生一样的待遇，就必须交纳一笔数目不小的赞助费。平等受教育的权利由于二元制的户籍制度被剥夺了。学生参加高考必须在户口所在地以及大学录取分数线的地区差别也是这种不公平的表现。全国的考题是一样的，但北京招生的分数线比外地要低几十分。这种以户籍论“素质”、不依统一标准选拔人才是不公平和不平等的。近日媒体报道，青岛三中学生状告教育管理部门，诉其高校招生分数线北京考生低于外地考生不合理。此案体现了公民对受教育权等权利自我保护意识的觉醒，这是社会进步的体现。
　　——导致宪法规定公民人身自由权在执法的实践中被随意侵犯
　　至今生效的1995年8月10日《公安部关于加强盲流人员管理工作的通知》规定对于“无合法证件，无固定住所，无正当工作及收入的人员，多为盲目外出找工作或流浪乞讨人员”劝其回乡，如果不从就可以收容，强行遣送回家。正是户籍制度附带来的这种随意侵犯宪法规定公民人身自由权的收容遣送制度导致了在执法实践中，公安机关将其认为的没有固定工作，固定收入，同时没有携带身份证的人视为“三无人员”，也即盲流进行收容，剥夺的公民最基本的人身自由。并多次出现在关押期间被无端刑讯，或因此被轮奸的（2000/7/26/中国青年报）或遭毒打至死的惨剧如最近的孙志刚案。根据传媒披露，有的收容遣送场所已经沦为某些执法者的创收天堂，而外出到城市打工的农民因为其在二元户籍制度下的弱势地位而成为这些不法分子的目标和最大的受害者，。假如不改革现行户籍制度，按以上逻辑，如果我们没有携带证件出外旅游，每个人都是理论上的盲流，我们的安全就只是侥幸。值得我们欣慰的是，传媒揭露孙志刚案后，全社会义愤填膺，在各界有识之士大力呼吁推动下，2003年6月18日温家宝总理主持国务院常务会议，废除了收容遣送办法。
　　——人为地延缓了中国城市化的进程，使中国市场发育不足，影响经济发展和社会稳定
　　二元化的城乡分割的户籍制度，已经人为地延缓了中国城市化的进程。美国现在制造业的劳动人口占全部劳动力的16%，其农业劳动人口只占全部劳动力的2%左右，且两者的份额都在下降，剩余的82%以上的人劳动力都在从事服务业。相比之下，中国的服务业只吸收了30%的劳动力，不但大大低于发达国家水平，而且显著低于发展中国家的平均水平。城市在严密保护下保持相对稳定的人口规模，从而缺乏基本建设需求而使生产资料市场狭小，而束缚在农村的农民的市场购买力极为低下，广大农村缺乏城市人才，资金，技术，物资的支持，经济文化发展速度缓慢甚至长期停滞不前。究其原因就是因为城市化水平只达到30%左右。低于发达国家，其城市化水平为70-80%，并低于发展中国家10个百分点。因而在其他国家应成为城市化人口的近两亿人口在中国只能成为流动人员，散布于广大农村和乡镇企业中。如果允许其在城市落户，近两亿人口可以带动相当规模的服务业，创造几千万个服务业的就业机会。其对社会稳定和促进经济发展的意义不言而喻。反之则会割断城乡经济的应有联系和互动，使农村陷于不能自我发展的境地，从根本上制约中国社会的发展并最终危及整个社会的稳定。
　　综上所述我国现行的户籍制度有诸多方面的弊端，已经不适应社会主义市场经济的发展要求，阻碍了社会的进步和生产力的发展，应当通过制度变革，恢复户籍制度本来的功能，农民与城市居民只是一种身份的象征，农民能获得与城市居民同样的社会地位，以促进经济基础的发展进而促进生产力的发展。

二、恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定。
　　（一）恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定的现实必要性
　　1．恢复宪法有关规定是中国由“身份取向社会”相依权利为核心价值的现代法治社会转型的现实需要
　　恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定，也即恢复人民迁徙自由在当代中国有否强烈的现实性必要性，这个问题值得深入探讨。中国传统社会是一个以“身份取向”的社会，人立足于社会，并不是基于他的生命权利和尊严，而是基于其身份。而从商鞅变法以来就扎根于传统文化之上的中国的户籍制度历史悠久，在这样的社会中，这样的制度下，人与人之间是不平等的，并视之为当然。二十一世纪的今天，中国已经加入WTO，中国社会正在转型，向以权利为核心的价值的以法主治的现代法治社会转变。权利就是人的生命的内容，它与生俱来，正如梁启超所说：“权利之诞生，与人类之诞生略同。”人的生命权利具有两个本质属性：一基于同样的生命权利，所有人一律平等；二任何人不可以任何理由侵犯他人的权利。权利的这两个属性构成人的生命尊严。现代法治社会强调“以人为本”的基本体现就是用法律来保障人的生命和尊严不要受到侵犯。二元制的城乡不平等的户籍制度，违反了宪法关于公民在法律面前一律平等的规定，使公民的基本宪法权利受到侵害，成为中国社会向以权利为核心的价值的以法主治的现代法治社会转型的障碍。恢复宪法关于迁徙自由的规定，废除二元制的城乡不平等的户籍制度是广大人民特别是广大农民的强烈愿望。
　　2．恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定是遵守国际条约，顺应世界文明进步的必然要求。
　　中国政府已经加入《世界人权宣言》，其中第三十条第一款“人人在各国境内有自由迁徙和居住”，中国政府并没有明声保留。2001年7月，我国于1997年签署的联合国经济社会《经济社会和文化权利国际公约》开始生效，公约规定：“人人有权享受社会保障，包括社会保险”。我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十二条第一款规定“合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。世界上绝大多数国家不论是发达国家，发展中国家，甚至最不发达国家都在宪法中规定公民的迁徙自由。身份取向使人失去平等的权利，实际上是岐视，这与现代文明的精神正相违背；按照国际条约优先适用的法律原则，我国现行的户籍管理制度与时代潮流格格不入，故而通过立法形式恢复宪法关于公民有居住和迁徙的自由的规定，制定户籍法改变现行的户籍管理制度为民事登记制度（这一问题前在下面第三部分详述）正当其时。
　　3. 恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定具有深远的历史和现实意义。
　　迁徙自由是公民追求幸福权利的必要条件之一，而且对经济发展、社会进步和政治民主具有巨大的促进作用。1949年9月中国人民政治协商会议第一届全会通过的《共同纲领》和1954年9月第一届全国人大审议通过的《宪法》都规定，中华人民共和国公民有居住和迁徙自由。事实上在我国1975年宪法取消迁徙自由之前的十七部宪法或宪法性法律文件无一例外规定公民有迁徙自由。二元制的户籍制度与计划经济相适应，已严重不适应我国的社会主义经济的发展。对于多数整天面朝黄土背朝天的农民，能有朝一日成为市民和城里人一样享受文明，是他们梦寐以求的。下大力气缩小城乡之间的距离，设法解决二元体制下所造成的城乡之间的鸿沟是我国政府和全社会义不容辞的职责。而修改宪法，恢复关于公民迁徙和居住自由正是顺应历史潮流，履行人民政权职责最基本的步骤。在完成这项基础性工程后，再根据实际情况逐步真正实现劳动力和人才的自由流动，改善农民的就业条件，让农民的下一代享受和城里孩子平等的教育权利，加速中国的城市化进程，促进城乡的协调发展。可见，修改宪法恢复关于公民迁徙和居住自由事关整个中国社会发展进步，对中华民族实现伟大复兴具有深远的历史和现实意义。
　　
（二）恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定的现实可行性
　　随着改革开放的全面深入，社会主义市场经济体制的确立和经济文化的快速发展，同时户籍的相关领域各项改革为迁移自由铺平了道路，修改宪法恢复关于公民迁徙和居住自由权利的条件已经逐步成熟。
　　1．对于恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利正确理解
　　恢复宪法赋予公民的迁徙和居住自由只是赋予公民选择住所的自由，并不是要求每个公民必须都迁往城市居住。有人鼓吹只要一放开户籍管制，上海北京马上会涌进十亿人，这种极端的观点没有任何事实根据。在市场经济条件下，任何一个人都是经济人，享有迁徙自由的公民在行进城之前都会理性地分析自身有否能力在城市立足，该城市是否能够容纳他。即便一时判断有误，公民也会很快自我纠正，及时调整，重新选择迁居地。现在中国人都愿意进城，且进了城就不愿离开的原因是二元不平等的户籍制度把城市户口变成了一种特权。
　　2．城市建设的快速发展使城市的人口吸纳能力大大增强 ，而同时农村的发展使其对人口的排斥力量逐步减弱。
　　我国的城市建设在改革开放的饿二十年间快速发展，城市的经济实力，文化发展，市政建设，和环境状况都有了跳跃式的发展提高，城市对人口的包容接纳能力有了长足的进步，大规模吸纳人口进城的条件基本具备。同时农村经过20的发展，农民的温饱问题基本解决，农村的交通，通讯和教育文化卫生体育各项事业也有了较大进步，甚至在部分发达省份已有部分农村的发展超出一般的城市。因而农村对人口的排斥力较从前已大大减弱。故恢复宪法关于公民有居住和迁徙的自由的权利已经具备了坚实的物质基础
　　3．实现迁徙自由有利于减缓城市人口密集、交通拥挤、基础设施不足
　　有人认为，当代中国城市人口密集、交通拥挤、能源不足、基础设施不完善等现状，决定了迁徙自由是不可能的。其实，我国城市的现状很多是因为没有迁徙自由的制度背景下形成的该进的很难进、该出的不能出的局面造成的。能源、交通等市政基础设施不足，是因为城市户口里有着太多的好处而使所有有城市户口的人都赖在城市；和没有形成法治化的较为公正的市场经济造成的各种行业受限制多，以致于税源不足、财政困难而产生的这种结果。如果实现迁徙和居住自由，取消城市户口的福利，由于城市生活成本较高，在城市工作和生活的人需承担较重的税赋；能适应的，继续住在城市，不适应的自然会迁往他处。总之，要改善城市的不良现状，促进城市化发展和全民生活的提高，出路不是限制迁徙自由，而是恢复迁徙自由。
　　4.户籍制度的相关领域各项改革为迁移自由铺平了道路
　　经过20年的全面深入改革开放，特别是1992年确立社会主义市场经济体制后，我国的经济文化的快速发展 。劳动用工、干部人事，住房、医疗、教育、就业等与户籍相挂钩的相关制度都基本上通过改革进入了市场经济的轨道，使附着在户口上的特权效应逐渐减弱，为实现公民有居住和迁徙的权利打下了良好的基础，为自由迁徙铺平了道路。
　　通过以上分析，恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定不但就具有现实必要性，而且具有现实可行性，必将产生深远的历史和现实意义。极盼有关权威部门尽早采取行动，将其变为现实。

三、通过制定户籍法用身份证制度取代户籍制度，使户口登记还原为
　　 其本来面目——民事登记制度。
　　（一）我国户籍制度将传统上的私法权利异化为公法领域的行政管理权
　　纵观整个民法史，户籍、家庭、监护法本来就属于民法的一部分，民事登记即户籍登记、出生、死亡、结婚等登记，从法理上和实践上世界上大多数国家包括我国台、港、澳地区，无论普通法系地区和大陆法系地区都将其视为一种私法上的权利。而在我国因为历史上的原因，将劳动用工、住房、医疗、教育、就业等公民的权益事务同本属于民事登记范畴的户籍相挂钩，使户籍登记异化为一种行政管理措施，沦为公法领域的行政管理权。在中国传统文化中，有一个极为有害的习惯性作法，即常常通过牺牲人的自由来换取一定的社会秩序。这种思维定势祸害中华近两千年，其影响至今还未完全消除。任何社会都需要一定的社会秩序，都要以相对稳定的社会秩序为基础。问题在于怎样获得秩序，以及维持一种什么样的秩序。在封建社会，人们受到宗教制度，保甲制度以及各级政权机关的多重束缚，每个人都被固定在一定的位置，并通过连坐等制度使人们相互监督和牵制。这种社会管理体制，虽然在一定时期内能有效维持社会秩序，不到人人普遍不能继续生存下去就不会发生社会动乱。然而，这种稳定以牺牲经济发展和社会进步为代价的，以牺牲大多数人的自由和幸福为代价的。作为后果之一，我国从未真正形成过典型意义上的市民社会。
　　（二）制定户籍法用身份证制度取代旧的户籍制度，从具体法律制度上保障公民的迁徙自由。
　　要构建一个能承载社会主义市场经济的市民社会，就必须改革现有的户籍管理制度，通过修改宪法和制定新的户籍法，让公民自由迁徙。“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”《史记》。“天凡人之情，见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，信道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在水也。因利所在，虽千仞之山，无所不止，深渊之下，无所不入也焉”《管子》。如果保持一个人的个人自由，那么他取得的成就往往超过任何设计或预见的成果。以个人自由为优先选择有利于个人的极大发展，从而促进社会的精神和物质总财富的极大增加。不限制公民的迁徙自由，同样能建立和维持良好的社会秩序，而且能使这种秩序下的政权充满活力。以公民身份证制度取代户口制度，同时，建立一个能保障全体公民，包括广大农民在内的养老、医疗、失业救济和受教育等诸要素的基本社会福利保障机制。还原户籍制度的两项基本功能：一项是证明公民身份，一项是提供人口数据，并逐步剥除依附在户籍制度上各种附加功能，还其本来面目——一种民事登记制度，并将这一作为其他各项社会制度的基础和依据的重要登记制度纳入我国未来将制定的统一民法典的亲属编中，充分发挥民法的引导与规制作用，尽可能排斥公权力的介入，通过宪法和民法的多重保护，坚定不移地维护公民的迁徙自由权利。
　　通过上述分析中的新的法律制度安排，个人的迁徙自由将得到保护与保障，社会秩序也能够顺利生成并健康发展，社会秩序的生成与健康发展，又促进个人的迁徙自由，个人迁徙自由与社会秩序将在对立统一中互动发展。

四、结束语
　　 迁徙自由，不但反映了一国公民权利的深度和广度，而且反映了一个国家关于公民权利与政府权力的关系。如果一个国家将社会秩序的稳定而使个人成为驯服工具，那么它将看到，不惜一切代价试图求得稳定的社会秩序，由于为秩序的稳定而宁愿放弃了生成社会秩序的基本动力——个人自由，结果却是一无所获。如果试图奉行公民至上原则，构建一个能够搭载市场经济和法治原则的市民社会，那么从宪法上确认公民的迁徙自由，并制定户籍法等具体法律法规来保证其实现，将是现实可行的路径之一。
工作单位：广东新安律师事务所
e-mail：fudan@vip.sina.com
联系电话：１３３１１９６５７９８

参考书目：
　　1．《世界各国人权约法》，四川人民出版社1994年3月第一版
　　2．《台港澳地区民事登记和户籍管理法规》，群众出版社1996年5月版
　　3．《国外民事登记和户籍管理法规》，群众出版社1996年2月版
　　4．《中国户籍法律制度研究》，王新华主编 中国人民公安大学出版社2001 年7月第一版
　　5．《南方周末》 2001/5/10 2001/6/7 2001/6/14 2001/6/21 2001/6/28 2001/8/30 2001/9/27
　　6．《21世纪经济报道》 2001/7/2 2001/820 2001/8/27 2001/9/3 2001/10/22
　　7．《财经》杂志2001年6月号
　　8．《羊城晚报》2001年9月7日
　　9．《法学研究》2000年第一期
　　10．《法学研究》2000年第二期
　　11．《中国法学》2001年第二期